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AO JUÍZO DA …..ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL – RJ.

Processo n°. ………

FULANA DE TAL, devidamente representada por sua genitora, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, que move em face da ……., Processo n°. ……, havendo sido intimada para se manifestar sobre a contestação apresentada pela parte contrária, vem por seu advogado propor a presente

RÉPLICA

pelos fatos e fundamentos que passa a expor.

BREVE HISTÓRICO

1. A Autora é beneficiária do plano de saúde comercializado pela Ré ……., Cartão Nacional de Saúde nº …….., Quarto/Nacional Plus, estando adimplente junto a ré (index ………).

2. A autor é uma criança com …… de idade, considerada pessoa com deficiência, conforme primeiro relatório médico elaborado em ……. pela médica pediatra e neonatologista, mestre em neurologia Dra. …… – CRM …… de forma que ratifica que a paciente ……. foi diagnosticada como portadora da Síndrome de Edwards (CID: Q91.0) (index ……)

3. A autora possui cardiopatia congênita complexa; malformação apresentada com a dilatação pielocalicial em rim direito (CID: Q62.0) , com história de infecção urinária de repetição, em uso de profilaxia antibiótica regular e pró-bióticos diariamente a pedido da nefrologia.

4. Durante a internação evoluiu com Displasia broncopulmonar (CID: P27.1) e necessidade de Oxigênio, ainda faz uso de ventilação não invasiva com pressão positiva noturna diariamente,atualmente em Homecare, conforme laudo anexo.

5. Desde a data de seu nascimento em ……., a menor se encontrava internada em UTI e somente ……, os genitores conseguiram finalmente levá-la para casa em regime de home care. E desde então, …… já passou por ….. internações.

6. Somente no mês de ……, após quase um ano completo desde o nascimento da Autora, foi a primeira vez que seus genitores conseguiram mantê-la em casa por mais de um mês e desfrutar de sua companhia tão ansiada. Por conta disso, a Demandante necessita dar continuidade ao seu tratamento médico hospitalar em sua residência, haja vista que existe uma recomendação médica para tal através da Internação Domiciliar – Home Care, conforme o Relatório Médico.

7. Os genitores buscaram tratamento terapêutico especializado e o home care para sua filha na rede, a Ré, apesar de oferecer o serviço, porém não o realizou de forma adequada considerando as especificidades da paciente e em desconformidade com as indicações médicas de tratamento.

8. Foram várias tentativas e reclamações junto ao plano de saúde, solicitando à rede credenciada que atendesse o tipo de tratamento prescrito pela médica que assiste à Autora, imprescindível para a manutenção de sua vida, tendo a médica reforçado que o tratamento deveria ter início imediato e urgente devido ao quadro clínico frágil, todavia sem sucesso.

9. Diante da impossibilidade da Demandante em arcar com todos os custos do tratamento, não restou alternativa, a não ser a de recorrer ao Poder Judiciário a fim de buscar a tutela jurisdicional, NO SENTIDO DE GARANTIR A ADEQUAÇÃO DO TRATAMENTO ESPECIALIZADO E A INTERNAÇÃO DOMICILIAR (HOME CARE) DE ALTA COMPLEXIDADE, COM O INTUITO DE DAR CONTINUIDADE E ASSEGURAR A MANUTENÇÃO DE SUA VIDA, DE FORMA SEGURA, HAJA VISTA, REPITA-SE, AS PECULIARIDADES QUE ENVOLVEM O SEU CASO.

10. Assim, em ……. do corrente, foi proposta a AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER em face da …… solicitando a concessão da ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, bem como sua confirmação na ocasião da sentença, para que a esta fosse obrigada a custear o tratamento multidisciplinar URGENTE ou o realizasse através de reembolso integral do valor gasto mensalmente, mediante apresentação de recibo, em conta e ordem do beneficiário, conforme prescrito pela médica, podendo modificar conforme a necessidade do paciente.

11. Em ….., em decisão do eminente Juiz …… foi concedida a tutela provisória de urgência pleiteada pela Autora (índex ……), nos seguintes termos:

Defiro a gratuidade de justiça, pois comprovada a hipossuficiência econômica da parte autora. […] Verifico que estão presentes os requisitos previstos no art. 300 do CPC, para a concessão da tutela de urgência. Os documentos acostados aos autos traduzem a probabilidade do direito. O relatório médico de fls……. indica a necessidade do tratamento multidisciplinar, a fim de evitar o agravamento da saúde da parte autora. Assim sendo, CONCEDO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que o réu custeie o tratamento multidisciplinar, na forma indicada pela médica que a assiste (fls. …..), no prazo de 24 horas ou o realize reembolso integral do valor gasto mensalmente, mediante apresentação de recibo, em conta e ordem do beneficiário, conforme prescrito pela médica, sob pena de multa a ser arbitrada ou bloqueio eletrônico de valores.

12. Em …… do corrente procedeu-se à comunicação do conteúdo do mandado de citação e intimação (index ……) da Ré para cumprimento da decisão que deferiu a tutela de urgência pleiteada pela Autora.

13. Em ……, a parte Autora, através de seu patrono, comunicou ao Juízo que a Ré descumpriu a decisão (index ……), tendo em vista que apresentou duas empresas …… e ….. para prestarem o serviço de home care à Autora, todavia sem disponibilizarem equipe multidisciplinar que apresentasse certificações e comprovações de experiência dos profissionais em atendimento intensivo pediátrico.

14. Conforme salientado na própria decisão a tutela de urgência fora concedida determinando que o réu custeie o tratamento multidisciplinar, NA FORMA INDICADA PELA MÉDICA QUE A ASSISTE A AUTORA, no prazo de 24 horas. E a forma indicada é equipe multidisciplinar experiente no cuidado com paciente grave de alta complexidade, no regime de homecare, 24 horas por dia, conforme se pode observar do laudo médico (índex ……):

Proposta de tratamento: Após todo exposto e sabendo ser a paciente em questão portadora de trissomia do 18, Síndrome de Edwards, além de cursar com atraso importante do neurodesenvolvimento, e displasia broncopulmonar dependente de oxigênio e atelectasia de repetição, a mesma corresponde a uma paciente que necessita de suporte de vida com terapia intensiva pediátrica 24 horas por dia. Tendo em vista o alto grau de morbimortalidade da doença de base da mesma, associada ao grande número de comorbidades nos diferentes sistemas orgânicos essenciais a vida como respiratório, cardiológico e renal, é mandatório e urgente que …… seja contemplada mais brevemente possível com acompanhamento diário e permanente 24 horas por dia com equipe multidisciplinar formada por médico intensivista pediátrico ou neonatal, enfermeiro especializado em terapia intensiva pediátrica e neonatal, fisioterapeuta especializado em terapia intensiva pediátrica e neonatal contemplando tanto atendimento motor quanto respiratório, fonoaudiólogo especializado em terapia intensiva pediátrica e neonatal. Portanto, diante dos dados da literatura médica, a Síndrome de Edwards é uma patologia genética com índice de mortalidade de 90% no primeiro ano de vida, estando a paciente em questão em risco aumentado de óbito caso não receba assistência médica e de saúde desempenhada por equipe multidisciplinar experiente no cuidado com paciente grave de alta complexidade, no regime de homecare, 24 horas por dia. Agrega-se que com as terapias adequadas a paciente terá suas comorbidades minimizadas, com menor número de internações hospitalares e menor surgimento de possíveis sequelas, melhora do neurodesenvolvimento melhorando a sua qualidade de vida e de sua família […]. (g. n.).

15. Em ……, esse Douto Juízo concedeu a decisão (index ……) no sentido de intimar o réu com urgência, por OJA de plantão, para que cumpra a decisão que concedeu a tutela de urgência, devendo comprovar o cumprimento no prazo de 48h, sob pena de majoração da multa de R$….. (por extenso). E para fins de bloqueio eletrônico de valores, como medida de sub-rogação, traga a autora os orçamentos respectivos, se o caso, não bastando a mera indicação.

16. Em ……, em conformidade com a determinação em decisão referente à apresentação de orçamento para fins de bloqueio eletrônico de valores, a parte Autora manifestou-se no sentido já ter sido cumprida, tendo em vista que tais valores já constavam de orçamento realizado pelos genitores anexados à exordial, constando nomes, minicurrículo e valores para cada plantão, apresentando o valor de bloqueio de R$ …… (por extenso) com objetivo de custear o pagamento mensal tão somente da equipe multidisciplinar mensalmente.

17. Em ……., a Ré em relação à decisão que deferiu a tutela de urgência, apresentou esclarecimentos (index. ……) no sentido de que:

– não estava descumprindo a decisão judicial tendo em vista foi determinado pelo Juízo o custeio “do tratamento multidisciplinar, na forma indicada pela médica que a assiste (fls. …..), no prazo de 24 horas ou realize reembolso integral do valor gasto mensalmente, mediante apresentação de recibo, em conta e ordem do beneficiário, conforme prescrito pela médica” (index. …..). E que até aquela data a parte Autora não havia não recebeu qualquer pedido de reembolso administrativo com gastos incorridos pela parte autora relacionados ao tratamento.

– Que a segurada está, desde ……, por mera liberalidade, e às suas expensas, em atendimento domiciliar, na modalidade de internação domiciliar por 24 horas, com seguintes atendimentos: plantão de enfermagem 24 horas, supervisão de enfermagem semanal, fisioterapia 02x ao dia – 07x semana, fonoaudióloga 03x semana, nutrição 01x mês, e visita médica semanal.

– Que desde a decisão proferida em ……, para que se incluísse no atendimento os tratamentos indicados no relatório médico, as empresas prestadoras do atendimento domiciliar médicos passaram indicar a impossibilidade/dificuldade em prestar os novos tratamentos, tendo em vista que estes demandam profissionais especialistas que não integram o quadro da equipe de diferentes empresas prestadores do serviço domiciliar que atendem as operadoras e seguradoras.

– Que a exigência em laudo médico de profissionais especializados em terapia intensiva pediátrica se mostra inviável, exemplificando, que não há tal modalidade em fonoaudiologia e que a “Terapia Intensiva Pediátrica foge ao escopo do atendimento domiciliar, uma vez que se trata de especialização para atuação em ambiente hospitalar (Unidades de Terapia Intensiva, assim como registrou a impossibilidade de dispor, diariamente, de enfermeiro especializado em terapia intensiva pediátrica, para supervisionar preparo e aplicação de medicações, tendo em vista que a Autora faz uso de medicamente ao longo das 24 horas do dia.( index …….)

– O aumento exponencial de materiais, sem justificativa.

– A Ré comunicou à Prestadora …… sobre decisão judicial para ajuste no plano terapêutico, conforme laudo médico em anexo a Tutela Judicial se declarou inapta e impossibilitada de cumprir com a liminar judicial, informando que se comprometeria a dar continuidade ao PAD atual já que este se mostra de adequado com o quadro clínico do paciente, conforme avaliação da equipe multidisciplinar, ficando à disposição da operadora (índex ……).

– Diante disso, a Ré solicitou a duas outras empresas prestadoras de home care avaliação do caso para que pudessem prestar os serviços e que a …… (index ……) e a PROCARE (index …..), apesar da experiência com casos pediátricos de diversas complexidades e com equipe de profissionais habilitados à prestação do serviço especializado, ambas não foram aceitas pelos genitores tendo em vista que não estão dispostos a “flexibilização” do requisito referente à comprovação da experiência da equipe médica em terapia intensiva pediátrica para o tratamento da Autora, especializações que familiar da segurada exige através de liminar judicial não fazem parte do escopo de um atendimento domiciliar daquelas empresas .

18. Em ….. a Ré apresentou contestação, reforçando o que já havia manifestado em seus esclarecimentos do dia ….. (index. …..), conforme mencionado acima, devendo ser destacados os seguintes pontos:

– que a Autora em seu pleito exige um “cheque em branco” quando dispõe na exordial que a seguradora seja compelida a arcar integralmente com todo o tratamento multidisciplinar da criança de acordo com a prescrição médica atual e futura, tendo em vista que o tratamento para a Síndrome de Edwards varia de acordo com as necessidades do paciente e perdura por toda sua vida.”, tratando-se de pedido genérico e incerto, causando insegurança jurídica para a Ré, solicitando que o pedido seja julgado extinto sem o mérito ou considerado improcedente.

– que o contrato é expresso em excluir o tratamento domiciliar, de acordo a ANS, tendo em vista que a assistência domiciliar, pleiteada pela autora, é de cobertura não obrigatória ― de acordo com a própria Lei nº 9.656/98 (art. 10), ressalvando seu caráter opcional e que a assistência dada à autora foi realizada por mera liberalidade da Ré. E, portanto, resta justificada a negativa da seguradora ré em fornecer/arcar com os serviços de home care voltados ao atendimento em ambiente domiciliar para o tratamento da enfermidade da autora, devendo ser rejeitado o pedido da autora para tanto.

– Reforçou a inexistência da especialização em terapia intensiva pediátrica de alguns profissionais e que a “Terapia Intensiva Pediátrica foge ao escopo do atendimento domiciliar, uma vez que se trata de especialização para atuação em ambiente hospitalar (Unidades de Terapia Intensiva)” e que esse não é o caso da Autora.

– Sobre a eventualidade do reembolso, que a seguradora só teria a obrigação de reembolsar, de acordo com o limite contratual, as despesas médico hospitalares previstas contratualmente, e que não possuem expressa exclusão de cobertura de acordo com o contrato firmado,como é o caso das despesas objeto da demanda que, como visto, não possuem cobertura por se tratar de tratamento fora do ambiente de internação hospitalar. E que mesmo que tais tratamentos ou equipamentos fossem passíveis de cobertura, os reembolsos devem seguir os limites contratuais.

– Sobre a cláusula limitativa de cobertura afirma que é plenamente admitida pela legislação e, consequentemente, não é contrária aos “princípios fundamentais do sistema jurídico”, como exige o inciso I, do § 1º, do art. 51 do CDC, não podendo ser tida por abusiva ou iníqua e nem excessivamente onerosa ao consumidor, sendo esta válida e eficaz. Incabível, portanto, imputar qualquer abuso de direito à Ré já que a negativa para cobertura irrestrita foi baseada em critérios contratuais e legais.

– Por fim, alega inexistência de danos morais à Autora nem prejuízos de ordem extrapatrimonial, já que não houve má-fé da seguradora, nem qualquer conduta ilícita, capaz de lhe obrigar a indenizar pretensos danos morais, pois apenas cumpriu as determinações do contrato, tendo agido no exercício regular de direito. E que, ainda que se admitisse, por hipótese, ter gerado algum aborrecimento à parte autora, tratar-se-ia de mero dissabor ou simples contrariedade aos anseios da demandante não ensejando tal reparação.

Não assiste razão a Ré em nenhum dos pontos suscitados, o que passa-se a demonstrar.

SOBRE A NECESSIDADE DO TRATAMENTO EM REGIME DE HOME CARE

19. Dispõe a Ré, fazendo uma releitura conveniente do relatório médico e em razão de seus próprios desígnios a fim de descumprir a decisão judicial que a obriga à fornecer o tratamento médico em conformidade com o prescrito, ou seja, em regime de home care e com assistência médica especializada.

20. Contrariando o relatório médico, afirma que a autora necessita de atendimento domiciliar, caracterizando assistência domiciliar, e não de home care em substituição à internação domiciliar, razão pela qual sequer é devido o fornecimento de materiais, medicamentos, suplementos nutricionais, equipamentos e insumos da vida diária.

21. O laudo esclarece a necessidade de profissionais com experiência comprovada em tratamento intensivo pediátrico, mas a ré de forma contumaz oferta para tanto recursos humanos que não comprovam nem experiência nem especialização, o que não se pode ser tolerado, tendo em vista que a internação hospitalar deve seguir o mesmo padrão da internação. Sendo, portanto, prestado serviço que não corresponde às necessidades da criança, conforme fartamente comprovado.

22. Sobre a real situação de urgência em que se encontra a Autora e sobre a fidedignidade relativa ao laudo médico acerca do tratamento prescrito, note-se que o relatório médico aponta a gravidade do estado de saúde da Autora indicando a necessidade de internação, em regime de emergência/urgência, ante o risco de evolução de seu estado delicado de saúde para o óbito.

23. O laudo é subscrito por médico, por óbvio, merece credibilidade, de sorte que compete a Ré a prova contrária da veracidade das declarações prestadas, restando caracterizada a verossimilhança dos fatos articulados na inicial.

24. O pedido de tutela provisória e que serviu de fundamento para a sua acolhida em decisão em prol da Autora, se encontra prevista no art. 300 da lei processual, que, como sabido, exige a comprovação da coexistência da probabilidade do direito e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

25. Quanto ao primeiro requisito, encontra-se exaustivamente preenchido, na medida em que os documentos médicos apresentados pela autora denotam que nos encontramos diante de procedimentos de urgência/emergência, adequando-se à norma contida no inciso I do art. 35-C da lei especial anteriormente indicada, que obriga os planos de saúde a cobrirem esse tipo de procedimento, por força da lei, sobrepondo-se às normas unilateralmente inseridas em contratos de natureza privada.

26. No que toca ao segundo requisito, resta igualmente preenchido, já que o peticionário comprova que os procedimentos indicados são necessários para evitar a sua morte e lhe dar a mínima qualidade de vida.

27. Em se mantendo a dúvida da parte Ré sobre o quadro grave de saúde da autora, mas que insiste em negligenciar, voltamos a salientar que se está diante de um caso em que a inversão do ônus da prova é ope legis, aquela que não decorre da análise do critério subjetivo do magistrado, trantando-se o caso de fato do serviço (art. 14 CDC). E ainda, assim, que a hipótese fosse a do artigo 6º, inc. VIII, do CDC que trata da inversão ope judices, a parte autora trouxe aos autos fartos elementos, que em resumo fizeram o magistrado conceder a tutela de urgência.

28. Assim, torna-se, desde logo, evidente o caráter emergencial em face do risco inequívoco que poderia representar a ausência de cobertura para tratamentos médicos e internações hospitalares, nos casos onde haja a evidência de grave risco para a saúde e, até mesmo para a vida do paciente, conforme demonstra o laudo médico constante dos autos.

29. A Autora em seu pleito não exige um “cheque em branco” como afirma a Ré quando dispõe na exordial que a seguradora seja compelida a arcar integralmente com todo o tratamento multidisciplinar da criança de acordo com a prescrição médica atual e futura, tendo em vista que o tratamento para a Síndrome de Edwards varia de acordo com as necessidades do paciente e perdura por toda sua vida.”. Trata-se de DIREITO ESPECÍFICO E CERTO, NOS TERMOS EXATOS CONSTANTES DO LAUDO MÉDICO e não genérico e incerto, como pretende a Ré.

30. O que é possível observar de forma clara é que a parte adversa ignora ou minora a gravidade da situação da peticionária, demonstrada e provada na petição inicial, insistindo em descumprir a norma e a decisão judicial emanada por este Douto Juízo, se utilizando de alegações que se mostram totalmente desarrazoadas, frente à situação de EMERGÊNCIA da Autora que não deixa margem para qualquer dúvida.

31. Ressalte-se que de acordo com entendimento sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento que é prescrito pelo médico de acordo com as especificidades do paciente. A jurisprudência é firme no sentido de ser responsabilidade do médico e não da operadora de saúde a indicação acerca do tratamento capaz de atender as necessidades do quadro clínico do paciente, especialmente, quando é imprescindível o atendimento por meio de terapias especiais, objetivando qualidade de vida.

32. Dessa forma a concessão do tratamento domiciliar deve seguir os requisitos fixados pelo STJ, quais sejam: indicação médica, concordância do paciente, condições estruturais na residência, solicitação da família e não afetação do equilíbrio contratual. Assim, a obrigação da empresa de saúde em promover o fornecimento da internação domiciliar se mantém, ainda que inexista previsão contratual para este tipo de tratamento, uma vez que o cuidado à saúde faz parte da essencialidade do objeto contratual, inerentes à vida e à dignidade humana, protegidos constitucionalmente.

33. Portanto, conforme entendimento consagrado neste Tribunal de Justiça, o custeio de tratamento pelo plano de saúde pressupõe a existência de previsão de cobertura da patologia, e não da terapia recomendada para tratá-la, cabendo somente ao médico, detentor do conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, como também das condições específicas e particulares do paciente, escolher a melhor orientação terapêutica.

34. Nesse sentido convém mencionar entendimento jurisprudencial deste Tribunal dispondo que

INSERIR JURISPRUDÊNCIA DE ONDE SERÁ PROPOSTA A DEMANDA

35. Diante disso, o plano deve cumprir a determinação da medida cautelar e cobrir o tratamento integralmente, disponibilizando profissionais e equipamentos necessários, durante toda a duração do procedimento em concordância com o prescrito pelo médico bem como todo o suporte necessário à Autora, de acordo com suas necessidades presentes e futuras, tendo em vista que o seu estado de saúde requer cuidados permanentes que se alteram ao longo do tempo, conforme as necessidades da criança e deve o serviço ser prestado seguindo essa lógica e não de acordo com o que deseja a Ré, não havendo tempo delimitado para a prestação do serviço.

DA ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUI TRATAMENTO

36. Afirma a Ré que o contrato é expresso em excluir o tratamento domiciliar, de acordo a ANS, tendo em vista que a assistência domiciliar, pleiteada pela autora, é de cobertura não obrigatória ― de acordo com a própria Lei nº 9.656/98 (art. 10), ressalvando seu caráter Opcional e que a assistência dada à autora foi realizada por mera liberalidade da Ré.

37. Sobre a cláusula limitativa de cobertura afirma que é plenamente admitida pela legislação e, consequentemente, não é contrária aos “princípios fundamentais do sistema jurídico”, como exige o inciso I, do § 1º, do art. 51 do CDC, não podendo ser tida por abusiva ou iníqua e nem excessivamente onerosa ao consumidor, sendo esta válida e eficaz. Incabível, portanto, imputar qualquer abuso de direito à Ré já que a negativa para cobertura irrestrita foi baseada em critérios contratuais e legais.

Ora, Douto Juízo, sabe-se que tais afirmativas não merecem prosperar.

38. Pelos fatos narrados e devidamente comprovados é possível perceber sem dificuldade, que o quadro apresentado pela Autora é grave, restando evidenciado o seu direito afirmado, que se caracteriza pelo interesse mais relevante e constitucionalmente assegurado, qual seja, o direito à vida, direito fundamental que encontra substrato no princípio da dignidade da pessoa humana.

39. É de notório saber o entendimento jurisprudencial pacífico do STJ no sentido de que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado, em afronta ao art. 51, IV, e § 1º, II, do CDC.

40. Além disso, é esta a interpretação dada pela jurisprudência desta Corte Superior de Justiça que firmou o entendimento de que

o serviço de home care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde e ainda que, na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor” (REsp nº 1.378.707/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, DJe 15/6/2015) . Nesse sentido: , AgInt no AREsp n. 2.056.204/RJ, Quarta Turma, DJe de 30/6/2022, AgInt no AREsp n. 1.959.315/RN, Quarta Turma, DJe de 11/5/2022 e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.963.420/SP, Terceira Turma, DJe de 21/2/2022.

41. Seguindo este entendimento a jurisprudência dos Tribunais vem afastando a incidência de cláusulas que restrinjam o serviço de home care, por sua abusividade. Inclusive, relevante mencionar os teores das Súmulas ……. do E. Tribunal de Justiça do Estado …….., ressaltando que:

INSERIR SÚMULAS SE HOUVER.

42. Veja a jurisprudência deste Egrégio Tribunal sobre o tema aplicando os entendimentos sumulares: INSERIR JURISPRUDÊNCIA DE ONDE SERÁ PROPOSTA A DEMANDA

43. Nesta medida, o tratamento pleiteado faz parte do serviço contratado, havendo farta jurisprudência a respeito, que o atendimento domiciliar constitui forma de prolongamento da internação hospitalar, integrada ao contrato celebrado máxime quando manifesta a indicação médica da necessidade emergencial o que encontra respaldo no artigo 35- C da Lei n. 9.656/98, sendo a saúde e a vida direitos fundamentais assegurados a todo cidadão.

44. Importa mencionar que, em que pese a decisão da Segunda Seção do STJ, em regra, pela taxatividade do rol de procedimentos e eventos estabelecido pela ANS e as operadoras de saúde não estarem obrigadas a cobrir tratamentos não previstos na lista, foram delineados parâmetros para que, em situações excepcionais, os planos custeiem procedimentos não previstos (EREsp 1886929, EREsp 1889704).

45. Todavia, recentemente, foi publicada a Lei n. 14.164, de 21/09/22, pondo fim à limitação de procedimentos cobertos pelos planos de saúde, o chamado rol taxativo da ANS e entrando em vigor da data de sua publicação. A nova lei altera a Lei n. 9.656/98, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar. E tem por objetivo buscar evitar a descontinuidade de tratamentos médicos.

46. Em consonância com a lei consumerista e entendimento jurisprudencial sedimentado, determina a norma que as pessoas jurídicas de Direito Privado que operam planos de assistência à saúde também estão submetidas às disposições do CDC.

47. Portanto, a negativa de cobertura da prestação do home care à Autora, bem como a negativa de custeio dos insumos e medicamentos decorrentes do tratamento médico se mostra abusiva, rompendo com os princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e equilíbrio entre as partes.

48. Afirma a Ré que o pleito da autora tem por objetivo ampliar a cobertura contratual, sem, contudo, alterar a contraprestação devida (prêmio) e que tal limitação decorre de ato oriundo de autoridade administrativa e, por isso mesmo, não submetido aos ditames do Código de Defesa do Consumidor. Afirmativa absurda, tendo em vista que decorre da própria natureza da norma consumerista ser de ordem pública e de interesse social nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias (art. 1º do CDC).

49. Ora, inexistem dúvidas que os contratos de prestação de serviços de saúde configuram-se em verdadeiros contratos de adesão, tornando necessário que a força e inderrogabilidade do princípio pacta sunt servanda seja mitigada por nossos Tribunais, a fim de harmonizar a vontade das partes com as normas de ordem pública consagradas na Lei n. 8.078/90, sob pena de se incorrer em interpretação do instrumento contratual contrária aos princípios basilares da dignidade da pessoa humana, insculpido no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna, da promoção pelo Estado da Defesa do Consumidor, consolidada no artigo 5º, inciso XXXII, além dos princípios da boa-fé, da confiança e da equidade contratual.

SOBRE A NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DA EXPERIÊNCIA E ESPECIALIDADE DA EQUIPE MULTIDISCIPLINAR

50. Sobre este importante, reforça a Ré que inexiste a especialização em terapia intensiva pediátrica de alguns profissionais e que a “Terapia Intensiva Pediátrica foge ao escopo do atendimento domiciliar, uma vez que se trata de especialização para atuação em ambiente hospitalar (Unidades de Terapia Intensiva)” e que esse não é o caso da Autora.

51. Como já oportunamente foi demonstrado e corroborado em laudo médico que a Autora necessita de tratamento pediátrico intensivo e de equipe multidisciplinar especializada para prestá-lo.

52. Considerando que a internação domiciliar é espécie de internação hospitalar de custo inferior não existe razão para que prevaleça que a prestadora não cumpra com os requisitos para o tratamento da Autora fornecendo recurso humano especializado para compor a equipe multidisciplinar conforme laudo médico. É induvidoso que diante do caso narrado a negativa do plano de saúde em prestar o serviço de acordo com todas as necessidades, oferece risco à vida da criança.

53. O laudo é claro ao mencionar que a autora, ora agravante, necessita de assistência médica e de enfermagem multiprofissional especializada, com experiência comprovada em terapia intensiva pediátrica, uma vez que a condução do caso pela multidisciplinar experiente tem implicação direta na qualidade de vida e até mesmo na expectativa de sobrevida do paciente com as doenças e comorbidades relatadas.

54. No entanto, a Ré insiste em oferecer recursos humanos que não cumprem com os requisitos para o tratamento da criança e apesar da constante e reiterada afirmação de que tais prestadoras possuem sim equipe multidisciplinar especializada capaz de oferecer o tratamento médico prescrito para a criança, não trazem aos autos documentos que comprovem tal fato.

55. Importa destacar que os genitores da Autora apenas questionam habilitação destes profissionais requerendo que a Ré somente comprove tais qualificações. E, se realmente inexiste a especialização para determinados profissionais necessários para compor a equipe multidisciplinar, tais habilidades podem ser atestadas através da experiência no exercício da função em ambiente de unidade intensiva pediátrica.

56. Tendo em vista que, para a contratação dos seus prestadores a própria empresa deve certificar-se de que o profissional cumpre requisitos específicos para desempenho da função e, tal comprovação não se dá apenas por mera declaração daquele que se candidata, tendo que fornecer documentos hábeis à comprovar que a sua formação, suas habilidades, suas experiências. O mesmo se aplica aos genitores da Autora, que como contratantes de um serviço, querem averiguar a veracidade das informações fornecidas pela empresa Ré ao dizer que seus profissionais são qualificados para o tratamento da criança.

57. Cumpre mencionar que, a empresa Ré ser habilitada ao fornecimento de serviço do não se confunde com a comprovação da qualificação individual dos profissionais que são contratados para a prestação do serviço. Em se tratando de cautela e de bem tão precioso que é a vida da filha dos genitores, é de fácil compreensão que os mesmos queiram averiguar quem são os profissionais e quais as qualificações destes ao entregarem aos seus cuidados a criança.

58. Como se não bastasse tão somente o dever de cuidado e cautela com a vida de sua filha, junte-se a isso que resta evidenciado que o motivo do medo e apreensão dos pais da Autora está totalmente justificado, plausível e devidamente comprovado tendo em vista o risco de vida inerente ao seu quadro de saúde, devendo ser dado o tratamento adequado e de acordo com o prescrito pelo médico.

59. Portanto, o fato de comprovarem as aptidões técnicas de seus prepostos é totalmente cabível e de suma importância para a segurança e proteção da vida da Autora, não havendo nenhum motivo para que a Ré não cumpra com o requisitado. Afinal, qual o motivo real que obstaculiza a disponibilização pela Ré dos documentos que comprovem a afirmativa de que possui equipe multidisciplinar especializada para o tratamento da Autora? Se assim o é, nada mais natural que demonstrem isso, tendo em vista que na prática, não é o que se pode observar.

60. Portanto, cabe à Ré comprovar que seus profissionais estão devidamente capacitados para tanto, sendo seu dever o ônus de tal prova, tendo em vista que é detentora exclusiva de tais informações e documentos de seus prestadores contratados.

61. Faz-se necessária, para tanto, a inversão do ônus da prova, de acordo com o art. 6º, inc. VIII, do CDC, para que a Ré traga aos autos provas bastantes que corroborem que não há falha na prestação do serviço desincumbindo-se do dever de prestar o serviço vindicado neste processo e concedido em sede de tutela de urgência.

SOBRE A OBRIGAÇÃO DO REEMBOLSO NOS LIMITES CONTRATUAIS

62. Sobre a eventualidade do reembolso, afirma a Ré que só teria a obrigação de reembolsar, de acordo com o limite contratual, as despesas médico hospitalares previstas contratualmente, e que não possuem expressa exclusão de cobertura de acordo com o contrato firmado, como é o caso das despesas objeto da demanda que, como visto, não possuem cobertura por se tratar de tratamento fora do ambiente de internação hospitalar. E que mesmo que tais tratamentos ou equipamentos fossem passíveis de cobertura, os reembolsos devem seguir os limites contratuais.

63. Já foi salientado, de acordo com a jurisprudência deste Egrégio Tribunal, a negativa de cobertura da prestação do home care à Autora, bem como a negativa de custeio dos insumos e medicamentos decorrentes do tratamento médico se mostra abusiva, rompendo com os princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e equilíbrio entre as partes.

64. É de se verificar que o serviço de saúde domiciliar não só se destaca por atenuar modelo hospitalocêntrico, trazendo mais benefícios ao paciente, tendo em vista que proporciona um tratamento mais humanizado junto aos familiares e no lar, aumentando as chances e o tempo de recuperação, sofrendo menores riscos de reinternações e de contrair infecções e doenças hospitalares, e em muitos casos, esta modalidade é mais vantajosa para o plano de saúde, tendo em vista que há a otimização de leitos hospitalares e a redução de custos, com diminuição de gastos com recursos humanos, alimentação, lavanderia, hospedagem/diárias etc.

65. Inclusive a opção do reembolso foi aventada exatamente porque como evidenciado pela própria Ré e seus prepostos prestadores de serviço – ….. (índex …..), …… (index ……) e a ……. (index ……) – não possuem equipe multidisciplinar adequada para o tratamento da Autora prescrito pela médica, que é de alta complexidade e exige experiência em unidade de terapia intensiva pediátrica.

66. Insta mencionar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão, de acordo com Segunda Seção firmou o entendimento de que

[…] o reembolso das despesas médico-hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido somente em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento’ (EAREsp 1.459.849/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 14/10/2020, DJe de 17/12/2020) (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.829.813/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022). Com efeito, “segundo a jurisprudência desta Corte, o reembolso de despesas hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido somente em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento” (AgInt no AREsp n. 1.289.621/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 28/5/2021).

67. Diante disso, será abusiva qualquer cláusula contratual que acarrete a vedação absoluta do custeio do serviço do tratamento domiciliar como alternativa de substituição à internação hospitalar, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário/paciente em situação de desvantagem exagerada, a teor do art. 51, inc. IV, do CDC.

68. Diante do exposto, não existe a afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia tendo não supera o custo diário em hospital. Devendo, portanto, ser a cobertura integral dos custos com o home care abrangendo recursos humanos, insumos, tais tratamentos ou equipamentos fossem passíveis de cobertura, os reembolsos devem seguir os limites contratuais com base no que seria gasto pela empresa em caso análogo à internação hospitalar.

69. Alternativamente, requer a Autora que a Ré, através de empresa prestadora de serviço por ela designada, seja a gestora do home care, fornecendo os equipamentos e insumos necessários, remunerando os profissionais indicados pelos genitores da Autora (index ……), e que de forma conjunta e não unilateral, possam averiguar a viabilidade da prestação do serviço, contatando os recursos humanos necessários a tratamento da Autora em situação de horários e remuneração praticados no mercado para os profissionais da área, sob o iminente risco de, caso a equipe seja substituída por aquela em que os genitores indicaram, em conformidade com documento acostado nos autos , a empresa de home care retire todos os equipamentos da residência da Autora.

SOBRE A FALHA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE HOME CARE E A ALEGAÇÃO DOS OBSTÁCULOS GERADOS PELOS GENITORES

70. A Ré alega que o problema reside não na falha da prestação do serviço fornecido e recursos humanos inadequados às necessidades do tratamento da Autora fundamentado em laudo médico, conforme já mencionado.

71. O que não é verdade, já que os genitores exigem da prestadora de serviços é que ofereça profissionais capacitados e experientes para exercerem o tratamento adequado à Autora, se tal solicitação fosse cumprida desde sempre de acordo com prescrição médica, seria desnecessária a propositura da presente demanda.

72. Portanto há falha na prestação do serviço quando este não é prestado de acordo com a necessidade do paciente, e a Ré vem de forma reiterada descumprindo a decisão judicial exarada por esse Douto Juízo, se negando a fornecer o serviço de home care em conformidade com relatório médico.

73. Não resta dúvida que A RECUSA EM FORNECER O TRATAMENTO NECESSITADO PELO PACIENTE, NOS MOLDES SOLICITADOS PELO PROFISSIONAL MÉDICO, EQUIVALE A NEGAR O PRÓPRIO ATENDIMENTO MÉDICO CONTRATADO.

74. E é esse o ponto central objeto de litígio entre as partes, tendo em vista que a empresa Ré mesmo após a concessão da tutela de urgência deferida em decisão fundamentada nas provas apresentadas e que deve ser cumprida exatamente nos moldes da recomendação médica, descumpre de forma contumaz a ordem judicial.

75. Portanto, se a Ré prestasse o serviço da forma adequada oferecendo os recursos não só em relação aos aparelhos, mas também recursos humanos com uma equipe técnica adequada ao caso não teria motivo sequer esse processo que visa simplesmente que a empresa cumpra com o seu dever de fornecer um serviço de qualidade e assistência em conformidade com as especificidades da autora e de acordo com o tratamento médico prescrito.

76. Ora, Douto Juízo, ainda que as situações de logística e escala dos profissionais seja complexa para a Ré e bem como para as prestadoras que prestam o serviço de home care, estas têm o dever de arcar com o ônus de sua atividade. Não bastando fornecer uma equipe multidisciplinar que trata dos pacientes de forma generalista, sem a devida individuação do tratamento, sem observar as necessidades de cada caso. Não se trata de não fornecimento do serviço, mas de fornecimento falho, posto que não atende às necessidades cotidianas da Autora, se tornando ineficiente aos fins que se destina.

77. Decerto, há um padrão a ser seguido pela equipe multidisciplinar que trata dos pacientes em internação domiciliar, mas este padrão não pode se impor ao que a paciente precisa, negligenciando suas necessidades específicas de tratamento médico prescrito em conformidade com o quadro clínico. Tal limite do tratamento padrão, básico, fornecido pelos profissionais serve apenas como conduta geral, devendo ser observado iminentemente o tratamento individualizado, humanizado e digno do qual necessita a criança.

78. Não estamos a tratar de qualquer criança, com qualquer doença, mas de uma pessoa com necessidades especiais com nome, histórico médico e tratamento específicos que deles dependem sua sobrevivência.

79. Nesta toada, é inadmissível que a empresa justifique a sua falha colocando a culpa nos genitores da beneficiária, alegando que as exigências impostas por eles estaria fora do padrão de serviço prestado, quando sabe-se que não vigora tal argumento quando estamos a falar da segurança e do risco de vida de sua filha, não se tratando de mero capricho para gerar inconvenientes à Ré, posto que quem perde nessa situação é a própria Autora, e é exatamente o que os genitores primam: pela sua vida e pela qualidade do serviço a ela dispensado. Bem como, as exigências não são dos pais, mas da paciente, reiteramos BALIZADAS EM UM LAUDO MÉDICO.

SOBRE A INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS

80. Finalmente, quanto à alegação da ré de que não poderia ser condenada ao pagamento de indenização por danos morais, fundada na tese da suposta inexistência de dano moral e de ato ilícito, é igualmente precária, confrontando-se com a jurisprudência consolidada sobre a matéria.

81. É evidente que não se trata de mero aborrecimento, quando a Ré falha na prestação do serviço ao não fornecer o tratamento constante de relatório médico e nega-se a fornecer recursos humanos condizentes com a especificidade do caso da paciente, presumindo-se, portanto, a angústia, o sofrimento, o abalo emocional sofrido pela paciente que se encontra em estado de EMERGÊNCIA, e que se depara com negativa de cobertura de procedimentos de forma injustificada, em momento tão delicado, caracterizando o dano moral, dando azo à pretensão de condenação da ré.

82. Cumpre mencionar que esse e. Pretório Estadual consolidou seu entendimento na SÚMULA Nº ….., dispondo que: INSERIR ENTENDIMENTO

No mesmo sentido, segundo disposição da Súmula …… deste E. Tribunal INSERIR ENTENDIMENTO.

83. Portanto, totalmente cabível e configurado o dano moral da Autora, diante da situação narrada e da postura reiterada da Ré em falhar na prestação do serviço e descumprir a decisão judicial.

DOS PEDIDOS Diante do exposto, vem requerer a V. Exa.: 85. Que seja julgado improcedente todos os pedidos formulados na contestação apresentada pela Ré

86. Por conseguinte, que seja julgada a total procedência de todos os pedidos da presente ação contidos na inicial.

87. De acordo com a decisão que concedeu a ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA pleiteada, que seja confirmada na ocasião da sentença, para que a Ré seja obrigada a custear o tratamento multidisciplinar URGENTE ou o realize através de reembolso integral do valor gasto mensalmente, mediante apresentação de recibo, em conta e ordem do beneficiário, conforme prescrito pela médica, podendo modificar conforme a necessidade do paciente.

88. Alternativamente, requer a Autora que a Ré, através de empresa prestadora de serviço por ela designada, seja a gestora do home care, fornecendo os equipamentos e insumos necessários, remunerando os profissionais indicados pelos genitores da Autora (index ……), e que de forma conjunta e não unilateral, possam averiguar a viabilidade da prestação do serviço, contatando os recursos humanos necessários a tratamento da Autora em situação de horários e remuneração praticados no mercado para os profissionais da área, sob o iminente risco de, caso a equipe seja substituída por aquela em que os genitores indicaram, em conformidade com documento acostado nos autos , a empresa de home care retire todos os equipamentos da residência da Autora.

Nesses termos

Pede deferimento,

Local, data.

ADVOGADO

OAB/UF n. ……